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    孤兒作品強制許可的加拿大立法經驗與啟示

    來源:原創論文網 添加時間:2019-07-16

      摘    要: 我國著作權法第三次修訂時采取了以加拿大版權法為代表的“強制許可”模式來解決孤兒作品授權利用的困境。盡管兩國立法的時代背景有別,但路徑選擇與基礎框架的一致決定了二者在具體規則與運行機制方面具有一定通約性。加拿大孤兒作品強制許可制度的內容與實踐對我國富有借鑒意義;其中,“盡力查找”、“許可費給付”與“對權利人行使請求權予以限制”等核心機制設計對于立法者如何回應公共圖書館等文化機構對海量作品使用的顧慮與關切尤有啟發。

      關鍵詞: 加拿大版權法; 孤兒作品; 權利人查找無果的作品; 強制許可; 公共圖書館;

      Abstract: As a part of the third revision of Copyright Law of China, a model of “compulsory license” regime is introduced to deal with the orphan work problem which has been adopted by Canada for almost three decades. Despite different legislative background, the two regimes have much commonality in specific rules and operation mechanism determined by the consistency of path selection and basic framework. The Canadian legislation and practice is enlightening to the very system construction in China. The core mechanisms --“search with reasonable efforts”, “payment of license fees” and “limitation of copyright-owners’ claim” suggest solutions to public libraries’ concerns over non-commercial massive uses.

      Keyword: Copyright Act of Canada; Orphan Works; Works with Unlocatable Copyright Owners; Compulsory License; Public Libraries;

      1 、加拿大孤兒作品強制許可制度的運作機理與概況

      加拿大孤兒作品制度系依據1988年《加拿大版權法》第77條而建立。根據該條款,潛在使用者在查找作品權利人無果的情況下可以向加拿大版權委員會(以下簡稱“委員會”)申請,由后者對符合法定條件者授予使用許可。以這種方式解決孤兒作品授權使用難題的制度模式被稱作“強制許可”模式,實質是對版權排他性法則進行變通——將“經權利人許可”變通為“經第三方許可”,將“向權利人支付報酬”變通為“支付報酬”,以此化解權利人缺位與許可使用法則的矛盾,為孤兒作品的使用者提供合法出路,消除其對侵權責任的后顧之憂,促進閑置文化資源的利用,滿足公眾獲取作品與后續創作的需要。

      強制許可運作的基本流程分為“申請-審查-裁決”三階段。申請人填寫申請書,內容包括:申請人或其代理人的身份與聯系方式;擬使用對象的信息,如作品類型、名稱、作者、出版與否、出版時間和出版商等;擬使用方式;使用計劃的描述;希望獲得許可的時間與使用期限;對權利人的查找及結果;其他信息。申請書及證據材料以郵寄、電子郵件或傳真等方式提交。委員會審查申請材料;材料不完整,告知并退回補充;原則上自收到完整材料后45日內作出決定。實踐中雖有少量申請自提交至決定耗時長達1年以上,但幾乎都是由于申請人無法及時補足材料,而非委員會工作效率而導致遲延。

      委員會的決定不可復議;若申請人不服的,可提請法院審查,現實中尚無這一情況。從1990年至2018年末,共計作出303次許可決定和22次駁回申請決定。實際申請量在前述數字總和之上,因為諸如申請人撤回申請、找到權利人而終止程序以及尚未審結的申請的內容與數量均未公開。

    孤兒作品強制許可的加拿大立法經驗與啟示

      根據委員會公布的文件和數據,截止2018年底,授予許可的孤兒作品總數達到萬件左右,定額許可費累積已逾97000加元;在各類版權客體中,文字作品比例最高;海量作品使用申請均系公益文化機構對文字作品的使用;在所有申請人中,非商業機構、商業機構和個人比例大致相當,前者略高。總體而言,該制度的吸引力和實際利用率并不低;實體規則與程序規則的設計對各類使用者與各種類版權客體都比較友好,未表現出對某類申請人與某類客體的歧視。盡管該制度創設于1990年,初衷并非為解決數字網絡時代的海量作品授權需要,但也足以應對單次標的數量較大的申請。該制度在實際運行中除了實現立法設定的基本功能,還附帶起到了指導和協助查找權利人、完善作品信息庫的作用。

      2、 孤兒作品強制許可的前置審查事項

      《加拿大版權法》第77(1)條規定,“在查找權利人無果的情況下,使用者可就受版權保護之(a)已發行的作品;(b)已固定的表演;(c)已發行的錄音制品或者(d)已固定的傳輸信號向委員會提出申請;委員會認定其在查找中盡到合理努力的,可以就該法第3、15、18、21條中規定的作品使用行為授予非排他性許可。”可見,使用對象、使用方式、查找權利人的措施與結果等是否符合法律規定,是委員會的審查重點。

      2.1、 適用的對象

      強制許可的對象不限于狹義的版權客體即作品,還包括一部分鄰接權客體,即表演者的表演、錄音制品和廣播信號。1而上述客體范疇的對象還必須滿足以下條件,才能基于該制度取得使用許可:

      (1)適用強制許可的版權客體應當仍在版權保護期內。這是孤兒作品概念的應有之義;唯此,使用該作品才受制于權利人的許可,也才會因權利人不明或失聯而受阻。一旦保護期屆滿,作品進入公有領域,公眾可自由利用,再無許可之必要;實踐中因此導致的駁回占27%(22項中有6項)。由于孤兒作品作者身份和生卒年往往不明,難以推算保護期,若嚴格解釋法條,強求申請人證明作品未逾保護期,不僅占用較多管理成本,還會使許多申請就此被駁回,讓本可利用的孤兒作品被閑置。鑒此,委員會采用推定技巧:除非有證據表明作品進入公有領域,否則就推定該作品仍在保護期內,符合強制許可的條件。

      (2)適用強制許可的版權客體必須滿足“已發行”或“已固定”的條件。以“已發行”作為作品和錄音制品的適用條件,主要是出于對作者公開作品的意愿和隱私等人格利益的尊重和對作者、錄音制品制作者通過出版發行作品獲取經濟利益的保障。以“已固定”作為表演者的表演、廣播信號的適用條件,意在保障表演者、廣播電視組織通過“首次固定權”獲取經濟利益,因為此類客體的重復利用要以將其固定于有形載體為前提。

      對象不滿足“已發行”條件是導致駁回的重要原因,占駁回總數的50%(22項中有11項)。根據加拿大版權法第2.2和2.4條的術語釋義,以包括互聯網在內的電子通訊方式公開傳播作品和錄音制品不構成“已發行”,因此大量未出版而僅通過網絡發布的作品均不適用強制許可。對此,委員會曾在駁回決定書中解釋道,將這類對象排除在強制許可適用范圍之外,可能是立法的預見性不足所致,“畢竟該條款是前網絡時代的產物”;也可能是立法的有意保留,因為該法第29.21條關于“非商業性用戶創作”(Non-Comercial User Generated Content)合理利用的規則足以為網絡時代的個人二次創作活動提供庇護。[1]

      2.2、 適用的使用行為

      委員會只能就版權法第3、15、18、21條規定的受控行為作出許可。第3條規定了受版權控制的復制、發行、改編、翻譯、攝制、公開表演、公開傳播、出租等若干行為;后三條則規定了表演者權、錄音制品制作者權和廣播組織權的受控行為。相反,委員會無權就下列使用方式授予許可:

      (1)非實質性使用。對作品中微量的、非核心的內容進行使用,不受版權法限制,也無適用強制許可的必要。因此導致駁回的比例為14%(22項中有3項)。

      (2)合理利用。該法第29、29.1和29.2條規定為了研究、個人學習、教育、戲仿、批評或評論、報道新聞等目的,可在不經許可、不支付報酬的情況下使用作品的實質部分而不構成侵權。因此導致駁回的比例為5%(22項中有1項)。

      (3)其他條款規定的受控行為。若申請人欲實施第3、15、18、21條規定范圍外的受控行為,則無法藉由該制度達成。例如第27條所規定的對圖書復制件的平行進口行為,雖屬版權控制的行為,但并不適用強制許可制度。

      2.3、 許可的前提條件

      以“盡力查找無果”作為界定孤兒作品的方法及允許利用的條件,是各國孤兒作品制度的共性。2不同于美國版權局的《孤兒作品報告》和《歐盟議會和理事會關于孤兒作品特定許可使用的指令》使用的“孤兒作品”(orphan work)的提法,加拿大版權法使用的是“權利人查找無果(unlocated)的作品”的概念;前者側重描述作品的狀態,后者則強調權利人的狀態,更精準地反映了此類作品的使用障礙及其成因,具有合理性。

      所謂“查找無果”包括權利人身份無法確認,以及雖能確認身份卻無法與之聯系兩種情形。一件作品有數個權利人時,只有當無一人能被確認并聯系到,才構成“查找無果”。而查找應當達到“合理努力”(reasonable effort)的程度。立法者并未明確定義“合理努力”,也未給出直觀、可操作的評判標準;而是將自由裁量權授予委員會,讓其根據個案實際情況作出判斷。實踐中,委員會用以判斷“合理努力”的因素主要有:申請人的性質;使用的商業性或營利性;版權客體類型;已知的權利信息;作者/權利人是否可能在世;從公開來源可獲取的信息等。委員會在《孤兒作品強制許可手冊》中建議,查找應當盡可能地覆蓋相關版權客體所屬的集體管理組織與行業協會的版權庫、國家圖書館的目錄索引、版權局的作品注冊系統、報刊社或出版社的發行記錄;還應充分利用互聯網、電話黃頁、死亡登記和房地產登記等公開信息來源;如果有證據表明權利人可能身在國外的,還應當將查找范圍延伸至域外。[2]

      2.4、 委員會的最終決定權

      作為行政裁判機構,委員會在履職過程中也應遵循自然正義與公平原則等一般司法理念,但強制許可的程序規則有別于普通訴訟程序:一方面,它不必嚴格恪守司法證據規則,可以靈活地引入各種證據,根據常識、邏輯、行業慣例,運用推定和心證等技術來獲得結論;另一方面,即使申請人已滿足各項法定條件,委員會仍可基于對當事人之間、當事人與社會的利益平衡作出相反的決定,3例如“對明顯與現代加拿大社會利益相悖的使用目的,縱然可能得到權利人的支持,也不應授以許可。”[3]

      綜上所述,實踐中導致申請被駁回的原因有五種:作品已歸入公有領域、作品不滿足“已發行”要件、使用方式系“非實質性使用”、使用方式屬于“合理利用”范疇、不符合“經合理努力查找無果”。其中,第一、三、四項原因占駁回總數的45%;這幾種情況本就無需取得許可,申請強制許可亦屬多余,故程序上的失利并不影響申請人的使用計劃。而由審查過程可見,委員會不僅履行法定的實質審查職責,還發揮了釋明立法(例如向申請人解釋其使用構成合理利用)和查明事實(例如向申請人指出欲使用的作品已逾保護期)的功能。

      3、 孤兒作品強制許可決定書的主要內容

      如果委員會決定授予許可的,應當在決定書中就許可條款作明確規定。主要條款包括以下幾方面。

      3.1、許可的非排他性

      根據第77(2)條,委員會只能授予非排他性許可;被許可人原則上無權向第三方轉授使用權限。決定書中均會明示此項。

      3.2、許可效力范圍

      版權具有地域性特點,即除非有國際條約、雙邊或多邊協定的特別規定,版權的效力僅限于本國境內。[4]委員會的許可決定在他國不能自動獲得承認與執行。決定書中均包含如下聲明:“本許可僅在加拿大境內有效;至于在其他國家,應遵循該國法律而定。”

      3.3、 許可期限

      第77(3)條規定,復出的權利人應自許可期限屆滿起5年內行使報酬請求權。由于許可期限屆滿之日為債權時效的起算點,關系到權利人經濟利益能否實現,必然要加以明確規定。委員會在確定許可期限時會考慮申請人申報的使用方式和預計所需時間。實踐中,許可期限有兩種規定方式。

      其一,明確設定許可到期日。例如“本許可于2005年12月31日到期。被許可人應在該日以前完成復制。”[5]

      其二,以作品版權保護期屆滿之日為許可到期日。例如“本許可將于該作品進入公有領域時到期。”[6]這適用于需要長期反復使用作品的情形,例如將孤兒作品攝制成影片并公映或通過網絡傳播;由于投資巨大,短期使用無法收回成本并營利。這種做法與美國2015年孤兒作品法案關于演繹使用不適用禁令的建議有異曲同工之妙。[7]

      3.4、 許可的溯及力

      許可決定能否溯及既往地適用于決定作出前發生的使用行為,使之免于侵權責任?對此,委員會給出了肯定的答復。在一次申請中,某電影公司欲使用二戰老兵自傳中的片段作為紀錄片的旁白,但查找權利人無果。委員會認為申請人具備了授予許可的條件,并指出,盡管申請人在提交申請時已先行對作品進行改編并將運用至影片中,但該片攝制完畢后尚未公映,而且“申請人取得了其他所有版權素材的權利人授權,無理由認為該自傳的權利人面對請求會做出相反的決定”;當然,最重要的是,委員會認為它有權依據第77(2)條,對在先發生的使用行為追授許可,使之得以免責。[3]

      3.5、 許可費的確定與給付

      3.5.1、許可費的確定

      以美國《孤兒作品報告》為代表的觀點認為,如果存在有效運作的市場,那么由雙方自主協商達成的價格較之由第三方確定的價格更能反映標的的真實價值和市場規律,應盡可能地推動使用者與權利人自行協商,而非讓第三方代替權利人設定許可費。這種定價機制確有其合理性,但無法與強制許可制度相兼容,因為后者的運作機理是在權利人缺位的情況下由行政機關基于公共目標而授予使用許可并確定許可條件,不可能留有雙方事后自主協商的余地。

      委員會在確定許可費時,會參考相關集體管理組織近期的收費標準;若尚該類客體尚未建立集體管理組織的,則參考類似客體近期的市場收費標準。此外,影響許可費的因素還包括:實際使用部分在孤兒作品中所占的比重;許可制作的永久性復制件數量;許可期限;被許可人的性質;使用行為是否具有公益性或營利性;被許可人在同一使用活動中支付給其他版權人的費用等。

      3.5.2、許可費的給付

      許可費的給付方式分為被許可人直接向權利人給付,以及被許可人限期內向集體管理組織預付后再由后者向權利人轉付兩種。根據計費方式不同,預付又可分為一次性付清(定額許可費)和以年度實際復制、銷售的件數或實際公開表演的場次乘以一定費率,逐年計付(定率許可費)兩種。適用預付方式就意味著在權利人實際缺位的情況下,使用者依然會被課以付費義務,這也是美加兩國在孤兒作品制度模式選擇上的重大分歧。

      3.5.3、許可費的管理與處置

      為提高運作效率,委員會不強制集體管理組織將收取的許可費交第三方賬戶托管,允許其自行管理并以有利于會員利益的方式加以運用。集體管理組織應當相應地履行許可費信息公開的義務。當權利人在時效內行使請求權時,集體管理組織應及時核實身份,足額轉付費用;若權利人未在時效內主張的,許可費不向被許可人返還,歸集體管理組織取得,用以補償協助申請人查找等成本。

      3.6、 署名與標注義務

      同樣采取強制許可模式的日、韓兩國均明確要求被許可人為已知作者署名,并在復制件上標明系根據強制許可而作。4盡管加拿大版權法第77條無此項規定,不過,根據該法第14.1(1)條關于署名權的規定,要求使用者在條件允許時以合理方式為作者署名;第29條將“為作者署名并注明作品來源”規定為合理利用的構成要件;實踐中,委員會也會在許可決定書中明確要求被許可人履行署名與標注義務,并提供聯系方式以便權利人主張權利。

      3.7、 復出權利人的停止使用請求權

      第77條僅賦予復出的權利人報酬請求權,故除非委員會在許可條款中作出相反規定,原則上權利人無權要求停止使用;這既符合強制許可的性質,也保障了被許可人的期待利益。迄今僅有6份許可決定中授予權利人停止使用請求權。

      3.8 、許可的生效

      許可條款以被許可人實際履行或保證履行許可費給付義務為生效條件。前者以集體管理組織書面通知委員會費用付訖為準;后者則需要被許可人簽署保證書,保證按許可條款規定向復出的權利人給付費用。

      4 、加拿大立法與實踐對我國的啟示——以圖書館等公共文化機構的視角

      4.1 、我國孤兒作品規制現狀

      長期以來,圖書館、檔案館、博物館、廣播電視組織和教學科研機構等公共文化機構為履行基礎職能而復制使用孤兒作品的行為,基本能在現行著作權法下獲得合法性支撐。一方面,公共文化機構是大量作品原件的持有者,可依據《著作權法實施條例》第13條行使除署名權外的著作權;另一方面,為保存文化遺產、傳播知識、支持科教而在一定限度內使用作品的行為往往為合理使用或者法定許可所涵蓋。但這些零散的規則無法滿足文化產業的創新和多元發展的需求。首先,以孤兒作品為對象的商業性、營利性使用仍面臨授權阻力。其次,現行合理使用與法定許可規則對適用情形與條件有嚴格的限定,即使是公共文化機構也只能在特定情況下、有限范圍內不經許可而使用作品。例如,圖書館只能出于保存或陳列目的,對瀕臨毀損、存儲格式過時的館藏作品進行復制,且只能通過局域網向館舍內的服務對象提供數字復制件;而對非本館藏品進行復制,或者通過網絡向館外的公眾提供復制件等不在法律允許范圍內。

      2014年公布的《〈著作權法〉修訂草案送審稿》(以下簡稱《送審稿》)在規制孤兒作品問題方面最明顯的變化是增加了第51條,允許使用者向指定機構申請并提存使用費后,以數字化形式使用孤兒作品。該條款有望實質改善孤兒作品的利用水平,體現為:放開了對使用主體的限制;突破了對使用行為性質、目的和方式的限制;解除了使用對象范圍的限制。這就為公共文化機構之間,其與商業機構之間的互通與協作奠定了契機。

      以公共圖書館為例,通過與信息產業、互聯網產業等合作,獲得信息檢索、大數據分析、語音合成朗讀等技術支持,有助于發掘館藏孤兒作品的文化價值,為公眾提供多元的文化服務;通過與其他公共文化機構之間的館際互借,資源共享,可在較短時間內,以較低成本提升欠發達地區和基層圖書館的館藏量,滿足人民的精神文化需求;對孤兒作品進行數字化和網絡傳播,順應了當下閱讀電子化的趨勢,有利于推動全民閱讀;概言之,使更廣范圍內的公眾得以接觸和利用這些文化成果。

      綜上所述,盡管《送審稿》第51條的適用范圍仍有一定限制,但并不像部分學者認為的,“對于圖書館界毫無意義”;畢竟,僅靠合理使用條款無法有效提升公共文化服務層次與規模,適應時代發展的需要與公眾的期待。不過,該條款過于原則、單薄,缺乏可操作性;國務院著作權行政管理部門應及早研究制定實施辦法,避免孤兒作品制度陷入“民間文學藝術作品的尷尬處境”。

      4.2、 加拿大模式的核心機制設計對我國啟示

      我國與加拿大在孤兒作品制度建構上有著相同的路徑選擇與類似的基礎框架,后者的制度內容與運作經驗不失為我國的前車之鑒。其中若干核心機制設計對于厘清和化解強制許可的個案處理機制與海量作品使用的矛盾,尤有啟發意義,也在一定程度上對公共文化機構適用強制許可的成本疑慮作了回應。

      4.2.1、“盡力查找”的規定與實施:兼顧靈活性與指引性

      與我國《送審稿》相似,加拿大版權法未就“盡力查找”作具體界定,委員會也未行使該法第77(4)條授予的行政立法權,制定細化的評判標準,這主要是為了保證其在面對復雜情況時,有足夠的自由裁量余地,避免受到規則剛性的束縛。同時,為了防止靈活性有余而折損法律的確定性,委員會制定了《孤兒作品強制許可手冊》,向公眾解釋基礎法律問題,就查找方法提供原則性建議,盡可能地保證程序的公開性與裁判結果的可預期性。此外,“申請人-集體組織-委員會”三者的密切溝通往往貫穿于孤兒作品查找與強制許可全過程,通過三者的良性互動,相當一部分權利人的身份最終被查明。

      誠然,使用者所能達到查找水平和范圍是因具體情況而異的,沒有放諸四海皆準的評判標準;將一組固定的查找程式套用到各類版權客體上,也難謂科學合理。對我國而言,未來在實施辦法中不宜事無巨細地羅列操作要求和具體評判標準,而可以采取“原則+基本查找范圍+考量因素”的立法體例。

      首先,以誠實信用原則為統領性原則。立法上可表述為:“申請人應當遵循誠實信用原則,盡合理的努力查找著作權人的身份與聯系方式。”法律原則發揮著將當事人的行為控制在一定秩序框架內,維護制度根本價值的功能。[9]孤兒作品制度的目的是在不給權利人造成不合理損害的前提下,消除授權障礙,為公眾獲取和利用孤兒作品創設通道,釋放孤兒作品的文化價值,增進社會的文化福祉。誠信原則的“守信不欺”、“克己”、“利他”的內涵及利益平衡的目標效果與孤兒作品制度有著極佳的契合性。[9]

      在孤兒作品強制許可制度中貫徹誠信原則,要求潛在使用者不因權利人復出概率低而對侵權心存僥幸;對明顯不屬于合理使用或法定許可的使用行為,應當履行查找-申請程序;按審查機構確定的許可條款使用作品并及時足額給付許可費。其中,查找環節是誠信規制的重點,它要求申請人盡到合理注意,運用一切可能的手段,負擔合理必要的成本,在此基礎上形成“查找無果的確信”。

      其次,基本查找范圍是申請人必須查找的信息來源。綜合加拿大等域外實踐經驗,本文建議將該范圍設定為:全國作品著作權統一登記體系;與孤兒作品所屬客體類型對應的版權集體管理組織和行業協會;作品的出版發行機構;公共文化機構的館藏目錄和索引;公共知識產權信息服務中心等。

      最后,不完全列舉考量因素是為了給審查機構留有靈活裁量的余地,根據個案情況對基本查找范圍予以調整,對部分申請人課以更高的查找要求。例如,作品內容中含有明顯線索的(如向某人致謝),申請人未予注意的,不能視為“合理努力”;又如,商業機構擬對作品作營利性使用并抱有較高價值預期的,應較個人和非商業機構履行更高標準的查找。立法上可以先列舉常規的考量因素——申請人的性質、使用目的、使用行為的性質、客體類型、作品發表與否、作品的其他已知信息等,再以“其他影響申請人實施查找的因素”作為兜底,以示列舉的非窮盡性。

      當然,僅憑上述規定還不足以為缺乏經驗的申請人提供充分指引。國務院版權行政管理部門應當在實施辦法之外出臺較為詳細的“查找指南”,供申請人參考執行。

      公共圖書館等文化機構在海量作品使用過程中遭遇孤兒作品問題的概率大于其他使用者,查找權利人所需的成本對其影響尤甚。但不以“盡力查找”為前提就無從確認“孤兒作品”,變通或排除“先許可后使用”的版權法則也就缺乏正當性基礎。當前,我國尚未形成與版權產業發展水平相匹配的社會版權意識和習慣,不應超前于大多數西方國家,率先采取“公告-選退”(opt-out)模式,仍應當以“盡力查找+事前審查”作為許可使用的前提。較之其他申請人,公共文化機構在查找能力和可用資源方面具有相對優勢;其查找記錄、收集核實的信息及確認的查找結果,均為后來的使用者提供了參考與便利,具有重要的公共信息價值。對因海量作品而造成的成本負擔,應當通過其他配套機制在孤兒作品制度之外,甚至版權制度之外加以解決,例如在財政方面加大對公共文化機構基礎信息化建設的投入,設立專項資金支持孤兒作品的系統查證、整理和保存工作,加強圖書館學與檔案學人才培養和人力資源建設等。

      4.2.2、許可費的給付機制:“提存”與“免預付”并行

      近年來,隨著各類版權客體的集體管理組織相繼設立,委員會大多采取讓申請人先向集體管理組織預付許可費,再由后者轉付給權利人的做法。其優點在于相對單一的資金管理主體便于權利人行使報酬請求權,也能防止日后使用者拒不給付或喪失給付能力而損害權利人的利益。《送審稿》也采用類似做法,規定使用者可以向有關機構“申請并提存使用費后”合法使用孤兒作品。

      值得借鑒的是,加拿大版權委員會并未排斥另一種給付方式,即不要求被許可人預先支付許可費,而是應權利人的主張而為給付。該給付方式可作為利益平衡的政策工具。例如,某宗教慈善機構欲對再版的歷史書籍增補若干插圖,有三張照片系孤兒作品;委員會基于被許可人的性質、使用的非營利性以及其他同類素材的權利人皆無償許可使用等因素,將許可費確定為25加元且無需預付。[11]現實中許多孤兒作品的權利人已不存在,有些即使被找到,亦不會對公益、慈善機構進行的非營利使用主張報酬。采用“免預付”的做法可在事實上免除這些被許可人的費用負擔,對于圖書館等公共文化機構實施的海量使用尤有意義,因為即使單件許可費金額不大,在作品數量龐大的情況下總額亦十分可觀。我國立法上可以考慮將許可費的給付方式設定為“以提存為原則,以‘免預付’為例外”,“免預付”的例外適用于權利人復出主張報酬可能性極低的公益性、非營利性使用,例如公共圖書館對文化遺產的掃描復制和在線向公眾提供。

      同時,委員會對非營利性、公益性使用以及年代久遠的孤兒作品適用較低的費率。以某公益性檔案機構提交的八次申請為例,每次標的數量皆在500件以上;委員會將許可費率設定為10分/件復制件,并采用“免預付”方式。對此,委員會解釋道,申請人發掘和保存這些早期作品并向公眾提供,所帶來的社會效益在很大程度上補償了其就使用這些作品而需支付的對價;何況這些作品整體年代較早,許多可能客觀上已逾保護期,預計最終行使報酬請求權的權利人少之又少,故無必要向集體管理組織預交許可費。[12]可見,認為強制許可模式對公共圖書館等機構的費用負擔過于沉重的觀點值得商榷;而且在使用前就確定許可費收取標準的做法,與美國立法建議中采取的事后由權利人與使用者協商或者在協商不成時提交司法裁判的做法相比,有效地減少了法律后果的不確定性。

      4.2.3、對權利人的必要制約:報酬請求權的時效與停止使用請求權的排除

      王遷教授曾建議將權利人的報酬請求權時效設定為“批準使用期屆滿后5年”。[13]這與加拿大版權法的規定一致:只要法定期間經過,該實體權利即告消滅;權利人客觀上是否取得報酬,取決于其是否及時宣示并行使權利。遺憾的是《送審稿》未作這一規定。

      本文認為,立法上明確設定報酬請求權的消滅時效不僅合理而且必要。首先,設定時效的目的不僅在于及早穩定、簡化法律關系,更在于迫使權利人盡快現身宣示權屬,消除那些“人為的”孤兒作品,降低公眾使用作品的社會成本,防止權利人在使用者作出“資產專用性投資”后或者在使用活動帶動了作品市場之后才現身主張權利,謀求事后談判的籌碼。[14]其次,設定報酬請求權的消滅時效不會對權利人的利益造成不合理損害。多數強制許可的期限較短,而且每一次許可都有相應的許可期限與對應的除斥期間;若權利人對此不滿,可以通過宣示權屬,在當次許可期限屆滿后恢復對作品許可的自主支配;如果權利人事實上已經缺位,也無利益損害可言。

      基于如上理由及行政強制許可的性質,只要使用行為未超出許可范圍,原則上權利人無權主張停止使用,但使用者在核實權利人身份后應當以適當方式為其署名;許可期滿后如要繼續使用該作品的,應當與權利人協商。若強制許可的期限較長,期間存在權利人復出并以相同方式使用作品的可能性,作為例外,可效仿加拿大在許可條款中作如下規定:“權利人得書面通知使用者停止使用。使用者應當在接到通知后30日內停止使用,欲繼續使用者,應與權利人協商。”若被許可人以孤兒作品為基礎作出了實質性創新,終止后續使用可能給其造成較大損失的,可仿效美國2015年孤兒作品法案,限制適用禁令。[7]

      圖書館等公共文化機構的使用方式大多為“中介性”使用而非“演繹性”使用,5通常不與權利人自行利用作品發生競爭或沖突,被要求停止使用的可能較小;而且即便個別權利人如此主張,亦可單獨將其作品從使用項目中移除,而不會對項目整體造成影響。

      5、 結語

      我國著作權法第三次修訂正面回應了海量作品數字化使用中存在的孤兒作品授權使用困境,選擇以強制許可模式作為解決該問題的路徑。當前,研究國際經驗,尤其是加拿大孤兒作品強制許可制度的立法與實踐,甄別可供移植、借鑒的先進做法,預見制度實施的難點與爭議,未雨綢繆,有利于發揮我國立法的后發優勢。采取強制許可模式不必然加重公共圖書館等文化機構的成本負擔;只要加以合理的機制設計,強制許可有助于彌補合理使用、法定許可等傳統規則的局限,為新技術條件下文化遺產的保存、傳播與利用提供制度支持。

      參考文獻

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      [2] Copyright Board of Canada. Information Brochure [EB/OL].[2019-1-10]. https://cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/BRO-2016-08-23-EN.html
      [3] [8]Copyright Board of Canada. File:2004-UO/TI-33[EB/OL].[2019-1-10].https://cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/licences/156r-b.pdf.
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      [6] Copyright Board of Canada.File:1991-15[EB/OL].[2019-1-10]. https://cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/licences/7-b.pdf.
      [7] [15] U.S.Copyright Office. Orphan Works and Mass Digitization[R].2015: 68.
      [9] [10]徐國棟.民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究[M].北京:北京大學出版社,2013:27, 84-87.
      [11] Copyright Board of Canada. File:1992-UO/TI-7 [EB/OL].[2019-1-10].https://cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/licences/12-b.pdf.
      [12] Copyright Board of Canada. File: 1993-UO/TI-5 [EB/OL].[2019-1-10].https://cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/licences/27-b.pdf.
      [13]王遷.“孤兒作品”制度設計簡論[J].中國版權,2013(1):31.
      [14] 謝曉堯.傾聽權力的聲音——知識產權侵權警告的制度機理[J].知識產權,2017(12):34.

      注釋

      1 為敘述流暢,下文若未加說明,均在廣義上使用“版權”概念,即包括狹義版權與鄰接權,“權利人”指版權人和鄰接權人。
      2 以北歐國家為代表的“延伸性著作權集體管理”模式是例外。該模式下,由集體管理組織負責查找權利人,潛在使用者無需履行查找義務。該模式本是為解決技術進步造成的作品使用需求旺盛與分散許可效率低下之間的矛盾而設,被拿來服務于孤兒作品利用。
      3 第77(1)條的措辭是“可以(may)授予許可”,而非“應當(shall)授予許可”,這意味著立法者授予委員會以最終決定權。
      4 《日本著作權法》第67條,《韓國著作權法》第50條。
      5 中介性使用是指使用者從事的復制、向公眾傳播等客觀上為公眾提供接觸或獲取作品的機會的受控行為,例如公共文化機構對館藏作品的復制、展覽、提供借閱和在線瀏覽等行為,又如信息技術企業為研發和運行信息檢索、文本數據分析等技術而復制作品的行為。與之相對的是演繹性使用,指在已有作品基礎上增加獨創性元素并產生新作品的行為,例如使用早期影視片段作為創作紀錄片的素材。中介性使用通常不改變作品的表達,也正因此才具有對象海量化和操作批處理化的可能。

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